Procesos

Principios

Según el Decreto Legislativo N° 1362, los principios que se aplican en todas las fases vinculadas al desarrollo de las APP son ocho: (1) Competencia; (2) Transparencia; (3) Enfoque de Resultados; (4) Planificación; (5) Responsabilidad Presupuestal; (6) Integridad; (7) Valor por dinero; y, (8) Adecuada distribución de riesgos.

Según el Banco Mundial⁽¹⁾ es recomendable que un marco normativo contenga pautas generales o principios para la implementación de las APP, ya que estos principios son las reglas matrices o el código de conducta a seguir para la implementación de este tipo de proyectos. En las siguientes secciones se explican a detalle cada uno de los principios establecidos para el desarrollo de las APP.

1.1. Competencia

El principio de Competencia establece que los Procesos de Promoción de la inversión privada promueven la competencia e igualdad de trato entre los postores, y evitan conductas anticompetitivas o colusorias.

Todos los Procesos de Promoción promueven la búsqueda de la competencia. Así por ejemplo, se cumpliría este objetivo estableciendo requisitos legales, técnicos, económicos y financieros a los postores acorde con el objeto del proyecto de APP, pero que a la vez permitan la participación del mayor número de interesados posible. Con un proceso competitivo se propicia la selección de un postor con mejor capacidad y experiencia para cumplir con el objeto del proyecto, y con la mejor propuesta económica como resultado de la tensión competitiva generada por el proceso, lo cual en el caso específico de las APP ayuda a generar mayor valor por dinero.

Bajo este principio también se señala que debe existir igualdad de trato entre todos los postores, lo que implica que no pueden establecerse requisitos que den mayor oportunidad de participación o puntuación a condiciones que no respondan al objetivo principal del proyecto. Así, otorgar un mayor puntaje a empresas nacionales por el solo hecho de tener dicha condición (el denominado componente nacional) podría no estar en línea con el principio de Competencia.

Aún cuando la normativa de APP no lo señale expresamente, es pertinente mencionar que el principio de Competencia también se aplica y mantiene durante la ejecución del contrato. Muestra de ello es que el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 1362 establece que durante una renegociación contractual, las modificaciones planteadas no sólo deben mantener el equilibrio económico financiero, sino también las condiciones de competencia del Proceso de Promoción. Con ello se busca cautelar que las reglas a introducirse en el Contrato no terminen por variar las condiciones de competencia que fueron determinantes para la selección del inversionista privado.

Asimismo, bajo este principio también se establece que los Procesos de Promoción deben evitar conductas anticompetitivas o colusorias.

1.2. Transparencia

Bajo este principio se dispone que la información cuantitativa (análisis y proyecciones numéricas, etc.) y cualitativa (estadísticas, descripción y análisis de temas del proyecto, etc.) que se utilice para la toma de decisiones en la etapa de evaluación, desarrollo, implementación y rendición de cuentas de un proyecto de APP, es de acceso y conocimiento público en virtud del principio de publicidad reconocido en las normas que regulan el acceso a información pública en el Perú.

Sin embargo, según la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1362 la información vinculada a las evaluaciones económico financieras, que sirvan para determinar las variables de competencia utilizadas en el diseño y estructuración de los Procesos de Promoción, que forme parte del Registro Nacional de Contratos de Asociaciones Público Privadas, se encuentra sujeta a la excepción del ejercicio del derecho de acceso a la información, por calificar como información confidencial, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.

Otro caso de excepción a este principio, lo encontramos en el artículo 36, inciso 36.4 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362 cuando dispone que el postor adjudicatario del proyecto puede solicitar al Organismo Promotor de la Inversión Privada (OPIP), la reserva de información de su modelo económico financiero sobre el proyecto, el cual entregó previamente a la suscripción del Contrato de APP.

De manera general, si bien este principio permite el acceso público a la información del proyecto en cualquiera de sus fases, debe matizarse con la aplicación de otras normas como el ya mencionado Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y las excepciones que regula. Así por ejemplo, el artículo 17 de esta norma dispone que el derecho de acceso a la información pública no puede ser ejercido respecto a información que tenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, hasta que dicha decisión se hubiere tomado y se haga referencia expresa a los consejos y recomendaciones efectuadas. Bajo este supuesto, en un Proceso de Promoción de una APP, durante las fases de Estructuración y Transacción, se producen diversos informes y estudios sobre aspectos económicos, técnicos y legales del proyecto que establecen análisis y recomendaciones sobre los factores de competencia para el concurso, por lo que dicha información, en caso sea solicitada por un postor o un privado tercero, estaría bajo la excepción de acceso a la información pública en aplicación de las propias normas que regulan dicho derecho hasta que se hubiere adoptado dichas recomendaciones y análisis.

1.3. Enfoque de Resultados

De acuerdo con el numeral (3) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1362, el principio de Enfoque de resultados establece que las entidades públicas, en el desarrollo de sus funciones, adoptan las acciones que permitan la ejecución oportuna de la inversión privada, así como identifican e informan las trabas existentes que afecten el desarrollo de los proyectos de APP.

Constituyen reglas para la aplicación de este principio en la toma de decisiones de las entidades públicas, las siguientes:

a) Entre dos o más alternativas legalmente viables, se debe optar por aquella que permita la ejecución oportuna del proyecto, promueva la inversión, garantice la disponibilidad del servicio y/o permita alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto.

b) En todas las fases del proyecto, las entidades públicas deben dar celeridad a sus actuaciones, evitando acciones que generen retrasos basados en meros formalismos.

c) En caso de controversias durante la ejecución del proyecto, cuando se cuenten con pruebas, evaluaciones o elementos de juicio que permitan determinar que es más conveniente en términos de costo beneficio, optar por el trato directo en lugar de acudir al arbitraje, la entidad pública debe optar por resolver dichas controversias mediante trato directo.

Asimismo, el numeral 3.2 de la mencionada norma añade que para la aplicación de estas reglas, el órgano competente de la entidad pública sustenta técnica, financiera y legalmente sus decisiones; estableciendo que los órganos del Sistema Nacional de Control no pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho de tener una opinión distinta, de acuerdo con la normatividad vigente.

1.4. Planificación

De acuerdo con el numeral (4) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1362, el principio de Planificación establece que el Estado, a través de las entidades públicas titulares de proyectos, prioriza y orienta el desarrollo ordenado de las APP y los Proyectos en Activos, según las prioridades y planes nacionales, sectoriales, regionales y locales, considerando para ello la política de descentralización del país.

La planificación de la cartera de proyectos de estas entidades debe considerar sus necesidades y el impacto socioeconómico de los proyectos generándose una cartera referencial de proyectos por cada entidad.

Debido a la complejidad y el alcance de largo plazo, se requiere además un compromiso y consenso con la sociedad civil para el uso exitoso de las APP, siendo éste especialmente el caso cuando las APP proveen servicios públicos que son esenciales. La consulta activa y el involucramiento con los actores de las APP deben ser elementos integrales del proceso de desarrollo del proyecto. Debe promoverse el involucramiento de los usuarios finales en la definición del proyecto y sus especificaciones de servicios, de manera que el proyecto sea percibido como legítimo.

Con la finalidad de implementar el principio de Planificación en las Iniciativas Privadas Cofinanciadas (IPC), el Decreto Legislativo N° 1362 establece, en el numeral 46.1, que la presentación de IPC para proyectos a ser financiados total o parcialmente por el Gobierno Nacional se realizan en la oportunidad y sobre las materias que se determinen mediante Decreto Supremo refrendado por los Titulares de los sectores solicitantes y por el Titular del Ministerio de Economía y Finanzas. Con esto, se busca que los sectores hayan identificado sus necesidades de intervención en infraestructura sobre las cuales desean recibir propuestas del sector privado.

De otro lado, es preciso señalar que este principio se materializa dentro de la fase de Planeamiento y Programación de las APP, en la elaboración del Informe Multianual de Inversiones en Asociaciones Público Privadas (IMIAPP).

1.5. Responsabilidad Presupuestal

Las APP, independientemente de su clasificación como autofinanciadas o cofinanciadas, o de su origen por iniciativa estatal o iniciativa privada, conllevan a que el Estado asuma por largos años compromisos de pago firmes (obligación de pago cierta de montos específicos o cuantificables) o contingentes (posibles pagos que se activarán solo ante la ocurrencia de determinados supuestos previstos en el contrato, a esto se le denomina contingentes fiscales) que obligarán al Estado a destinar recursos públicos para cumplir con sus obligaciones. Sumado a ello, debe tenerse presente que el ciclo presupuestal es de periodicidad anual, por lo que existe el riesgo que la fecha para cumplir con los compromisos de pago no calce con la disposición de los recursos públicos necesarios.

En vista de ello, la normativa de APP exige que las entidades públicas tengan en consideración su capacidad de pago, es decir su capacidad presupuestal tanto en monto como en oportunidad, para asumir los compromisos de pago en los contratos de APP, a fin de no comprometer el equilibrio presupuestario, la sostenibilidad de las finanzas públicas y la prestación regular de los servicios públicos.

Sobre el particular, no debe confundirse la exigencia de capacidad presupuestal exigida por este principio con el destino de los recursos públicos, pues son los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales las autoridades competentes para decidir en qué proyectos utilizan sus recursos. No obstante, es el Ministerio de Economía y Finanzas en base a sus competencias quien determina si la entidad cuenta con el presupuesto suficiente para dicho fin.

1.6. Integridad

De acuerdo con el numeral (6) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1362, el principio de Integridad establece que la conducta de quienes participan en los Procesos de Promoción está guiada por la honestidad, la rectitud, la honradez y la veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la que, en caso de producirse es comunicada a las autoridades competentes, de manera directa y oportuna.

1.7. Valor por Dinero

De acuerdo con el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, el principio de Valor por dinero tiene como objeto la búsqueda de la combinación óptima entre los costos y la calidad del servicio público ofrecido a los usuarios, teniendo en cuenta una adecuada distribución de riesgos en todas las fases del proyecto de APP. La generación de valor por dinero en las fases de desarrollo de las APP es responsabilidad de la entidad pública y puede darse, entre otros, al momento de:

1. Priorizar los proyectos que promuevan la disponibilidad de la infraestructura o servicios relacionados al proyecto.
2. Seleccionar la modalidad de ejecución más adecuada para llevar a cabo el proyecto, teniendo en cuenta la aplicación de los criterios de elegibilidad.
3. Identificar los riesgos y distribuirlos a aquella parte con mayores capacidades para administrarlos.
4. Asegurar las condiciones de competencia, a través de un Proceso de Promoción transparente, garantizando la igualdad de condiciones entre todos los participantes.
5. Establecer mecanismos de pago vinculados a la prestación del servicio y/o disponibilidad de la infraestructura conforme a lo establecido en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362.

Asimismo, es importante notar que el valor por dinero generado durante las fases de una APP debe mantenerse durante la fase de Ejecución Contractual, lo cual implica que, de requerirse una renegociación contractual, éste sea realizado de forma transparente, respetando las condiciones del Contrato original, y de acuerdo con los procedimientos establecidos en la normativa vigente.

1.8. Adecuada Distribución de Riesgos

Vinculado al Valor por dinero, este principio establece que debe existir una adecuada distribución de riesgos entre las partes (pública y privada), de manera que los riesgos sean asignados a aquella parte con mayores capacidades para administrarlos, considerando el perfil de riesgos del proyecto. La mayor capacidad para administrarlos puede entenderse como contar con mayor experiencia, conocimiento o herramientas para evitar su ocurrencia o que en caso ocurran, pueda mitigarlos de la mejor forma y al menor costo posible.

Si bien existen determinados riesgos que por lo general son asumidos por la parte privada, tales como el riesgo de diseño y de construcción, la distribución final de riesgos dependerá de diversos factores como el tipo del proyecto de APP y el objeto del mismo, por lo que la normativa de APP señala que para la adecuada distribución de éstos debe tenerse en cuenta el perfil de los riesgos por cada proyecto de manera particular. Debe considerarse que los riesgos retenidos por el Estado son un factor clave para el análisis de impacto fiscal.

⁽¹⁾ Banco Mundial, Banco Asiático de Desarrollo y Banco Interamericano de Desarrollo (2014). Public-Private Partnerships Reference Guide, Version 2.0.