"Año del Bicentenario, de la consolidación de nuestra Independencia, y de la conmemoración de las heroicas batallas de Junín y Ayacucho"
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- ¿El Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento se aplican para todas las APP de cualquier nivel de gobierno?
Sí. El Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento tienen alcance nacional por lo que su aplicación comprende a todas las Entidades Públicas No Financieras en los tres niveles de gobierno del Estado peruano (Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local). En ese sentido, tienen principios y reglas de cumplimiento obligatorio para las APP de cualquier nivel de gobierno, sean autofinanciadas o cofinanciadas, y que se originen por iniciativa estatal o iniciativa privada. - ¿Los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales pueden emitir ordenanzas que establezcan reglas especiales o excepcionales al Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento, en base a su autonomía constitucional?
La autonomía de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales está reconocida en la Constitución Política del Perú y se encuentra regulada en la Ley de Bases de Descentralización y las leyes orgánicas respectivas. Estas normas señalan que las potestades normativas y ejecutivas de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales deben ser acordes con las políticas nacionales y las leyes sectoriales (lo que incluye las leyes en materia de inversión privada en APP y Proyectos en Activos), sin perjuicio de su autonomía constitucional. En ese sentido, las ordenanzas no pueden establecer reglas especiales o excepcionales que establezcan un régimen legal o procedimientos distintos a los establecidos en el Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento.
- ¿Las reglas para la aplicación del principio de Enfoque de Resultados, previstas en el numeral 2.2 del artículo 2 del Reglamento, se utilizan en orden de prelación o puede utilizarse cualquiera de ellos sin distinción?
El Reglamento no ha establecido un orden de prelación o preferencia sobre la aplicación y uso de las tres reglas del principio de Enfoque de Resultados recogidas en su numeral 2.2. En ese sentido, de acuerdo a los casos específicos que se presenten, considerando la fase en la que se encuentre la APP o la etapa del Proyecto en Activo y la justificación necesaria que sustente la decisión tomada, los funcionarios públicos pueden utilizar dichas reglas.
Cabe mencionar, que las tres reglas antes comentadas tienen carácter enunciativo, es decir, el principio de Enfoque de Resultados puede aplicarse en otras situaciones o supuestos diversos en cualquiera de las fases de la APP o etapa del Proyecto en Activo. - Las tres reglas previstas en el numeral 2.2 del artículo 2 del Reglamento, ¿solo pueden ser utilizadas por el Comité de Inversiones o por cualquier órgano de la entidad pública que tengan alguna participación en la ejecución de una APP?
El principio de Enfoque de Resultados es aplicable tanto a las APP como a los Proyectos en Activos. En tal sentido, las tres reglas pueden ser utilizadas por cualquier entidad pública (Ministerio, Gobierno Regional, Gobierno Local, OPIP, Supervisor del contrato, etc.) que participe en alguna de las fases de la APP o en las etapas del Proyecto en Activo. No obstante, cabe señalar que en el caso específico de la regla del literal c) su aplicación está a cargo del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local, titular del proyecto de inversión al estar referida a una toma de decisión ante controversias contractuales. - ¿La aplicación del principio de Valor por dinero también debe ser aplicado por los OPIP, es decir por PROINVERSION y los Comités de Inversiones?
Sí. En general, el principio de Valor por dinero es de aplicación transversal a todas las fases de las APP y dependiendo de la fase en la que se encuentre el proyecto de inversión, el OPIP debe aplicarlo. Así por ejemplo, los numeral 2.4 y 2.5 del artículo 2 del Reglamento recogen de manera no limitativa (es decir, pueden existir otras situaciones o supuestos más) cuatro momentos en los que el valor por dinero puede darse: i) en la fase de Planeamiento: al momento de la priorización de los proyectos, ii) en la fase de Formulación: al momento de la selección de la modalidad de ejecución del proyecto de inversión, iii) en la fase de Estructuración y Transacción: al momento de establecer las condiciones de competencia y realizar la distribución de riesgos, y iv) en la fase de Ejecución contractual: al momento de la renegociación contractual garantizando que se mantenga el valor por dinero establecido en el contrato original.
En este contexto, por ejemplo, la distribución de riesgos y el establecimiento de las condiciones de competencia se dan en la fase de Estructuración y Transacción, las cuales están a cargo del OPIP, por lo que dicho órgano debe aplicar este principio para la realización de dichas actividades. - ¿Esto implica que además de la aplicación del principio de adecuada distribución de riesgos, también debe aplicarse el principio de valor por dinero? ¿Implica doble sustento? ¿Es posible que la aplicación de ambos principios resulte en distintas decisiones, es decir una asignación de riesgos a la parte con menores capacidades para administrarlos pero que genera menores costos?
El valor por dinero como principio, tiene múltiples momentos y formas en los que puede darse o generarse a lo largo de las fases de las APP, siendo uno de ellos al momento de la distribución de riesgos entre las partes. En este caso, se entiende que solo una distribución adecuada de riesgos (asignación del riesgo a la parte con mayor capacidad para administrarlo) puede generar valor por dinero para el proyecto de inversión. - En relación con los principios aplicables a las APP, el principio de Valor Dinero que tiene en cuenta una adecuada distribución de riesgos ¿incluye la etapa de ejecución contractual?
Sí. El numeral 2.5 del Reglamento así lo ha dispuesto, aceptando la recomendación de la OCDE (Recommendation of the Council on Principles for Public Governance of Public-Private Partnerships) sobre la importancia de garantizar el valor por dinero generado en el contrato original durante la etapa de renegociación contractual al establecer la obligación de evaluar la asignación de riesgos y la naturaleza del proyecto a fin de mantener el equilibrio económico financiero y las condiciones de competencia del proceso de promoción. - ¿Los principios de Valor por dinero y Adecuada distribución de riesgos también se aplican en Proyectos en Activos?
No. De acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento, los principios de Valor por dinero y Adecuada distribución de riesgos sólo son aplicables para los proyectos de inversión que son APP. En ese sentido, los Proyectos en Activos no constituyen bajo ninguna forma una APP, por lo que estos dos principios no le son aplicables.
- ¿Por qué crear un Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (Sistema), si el Consejo Directivo de PROINVERSION puede emitir directrices y delegar a PROINVERSION la elaboración de normas necesarias para el desarrollo de APP?
Para la creación del Sistema se tuvo en cuentas diversas consultorías realizadas por instituciones internacionales sobre las reglas y el proceso de APP en el Perú, en las cuales se evidenció, entre otros, la existencia de superposición normativa entre las leyes y normas reglamentarias de inversión privada y la falta de reconocimiento normativo de una rectoría en la política de promoción de la inversión privada. Estos problemas generaban la aplicación e interpretación diversa de las normas de promoción de la inversión privada por parte de los operadores públicos y operadores privados, la distinta asignación de determinados riesgos en proyectos de similar naturaleza y objeto, la clasificación de APP (en autofinanciadas o cofinanciadas) de manera contraria a lo dispuesto en la normativa y la existencia de controversias por una deficiente ejecución contractual. Asimismo, se generaban dificultades en el desarrollo adecuado de los proyectos de inversión por reprocesos continuos entre las entidades participantes.
Siendo este el escenario se concluyó que el cambio normativo más importante desde un punto de vista institucional en las APP y Proyectos en Activos era crear el Sistema con el fin contar con un diseño, aprobación y articulación de una política nacional en materia de APP y Proyectos en Activos en todos los niveles de gobierno.
En ese sentido, se debe tener en cuenta que una APP comprende no solo materias de inversión privada sino también aspectos vinculados a inversión pública, endeudamiento, tesoro público, presupuesto, competitividad, competencia, inversión pública, entre otros; todas ellas materias a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas según su Ley Orgánica aprobado por el Decreto Legislativo Nº 183 y su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 117-2014-EF. Por dicha razón, por mandato de normas que anteceden al Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento, es el MEF la entidad pública competente en las diversas materias que comprenden una APP por lo que le corresponde a él ejercer la rectoría del Sistema y emitir las directivas necesarias para su desarrollo. - ¿La emisión de directivas, lineamientos, metodologías a cargo del MEF, ¿afecta las competencias de PROINVERSION de emitir sus propios lineamientos?
No. De acuerdo con la Ley N° 28660, PROINVERSION es un organismo público descentralizado adscrito al MEF, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. En dicho sentido, está facultada a emitir las normas internas o lineamientos en el marco de sus competencias como OPIP del Gobierno Nacional. - Con relación a las funciones de la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada (DGPPIP) reconocidas en el Reglamento, como órgano de línea del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a través del cual se ejerce la rectoría del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (Sistema), ¿la política nacional para el desarrollo de APP y Proyectos en Activos que dicho órgano formule y proponga, puede limitar las decisiones de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales?
La formulación y propuesta de política nacional para el desarrollo de APP y Proyectos en Activos no tiene como objetivo desconocer o limitar las competencias de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales imponiendo o determinando a priori, por ejemplo, los tipos de proyectos de inversión a priorizar, la tecnología o características técnicas de estos, sino que establecerá los objetivos los lineamientos de la política pública de inversión privada en APP y Proyectos en Activos del Estado peruano, tal como dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Cabe señalar que por aplicación del principio de Planificación, la formulación de esta política nacional considera la diversidad de realidades en el ámbito regional y local en el marco del proceso de descentralización. - Con relación a las funciones de la DGPPIP reconocidas en el Reglamento ¿la opinión que emita dicho órgano sobre interpretación y alcance de la normativa del Sistema en materia de APP y Proyectos en Activos también es vinculante para los Gobiernos Regionales y Locales?
Sí, la opinión es vinculante para todo nivel de gobierno (nacional, regional y local), en razón a que la DGPPIP del MEF ejerce esta función interpretativa en su calidad de órgano rector del Sistema. Esta labor interpretativa solo comprende la normativa de APP y Proyectos en Activos del Sistema y tiene como fin que todos los integrantes del Sistema y los inversionistas privados, sepan de manera uniforme y por igual el sentido de la normativa de APP y Proyectos en Activos, de manera tal que las reglas de juego para el desarrollo de cualquier proyecto de inversión sean claras y transparentes. - ¿Cuál es el alcance legal de la competencia de la DGPPIP para emitir opinión vinculante por interpretación o alcance de normas, prevista en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1224?
Con el Decreto Legislativo N° 1224 se ha creado el Sistema, como sistema funcional que tiene al MEF como ente rector y máximo autoridad técnico normativa. La creación del Sistema y la identificación de un ente rector busca fortalecer la institucionalidad en las APP para asegurar el cumplimiento de la política de promoción y desarrollo de la inversión privada en el Perú y la coordinación constante entre todas las entidades del Estado, en todos sus niveles de gobierno.
La facultad de la DGPPIP de establecer el alcance e interpretación de las normas del Sistema no comprende el emitir opinión vinculante sobre proyectos o contratos de APP específicos o la aplicación de una norma sobre estos. Asimismo, esta opinión vinculante solo se realiza a solicitud de parte (personas naturales o jurídicas públicas o privadas) y tiene carácter público.
El objetivo de esta función de la DGPPIP es proporcionar claridad y certeza sobre el alcance e interpretación de las normas en materia de APP y Proyectos en Activos, tanto para los operadores públicos como los operadores privados. - En los casos de proyectos originados por iniciativa estatal o iniciativa privada, ¿quién y cómo se revisan los acuerdos o convenios identificando las competencias de las entidades públicas en proyectos de inversión de APP de competencias compartidas? ¿Hay un modelo de convenio?
Los acuerdos deben ser revisados y aprobados de acuerdo a la normativa vigente y estructura organizacional de cada entidad. La naturaleza del acuerdo es acordar la entidad y la responsabilidad que tiene de cara al desarrollo de un proceso de APP, tenga origen estatal o privado, de manera que sea previsible para el inversionista conocer la entidad con la que tiene que interactuar en la fase de Estructuración y Transacción, así como la entidad que será su contraparte en el evento de una suscripción del contrato de APP.
La DGPPIP aprobará un modelo de convenio de contenido mínimo; no obstante, dicho modelo puede ser modificado por las entidades suscribientes en los demás aspectos, de acuerdo a los requerimientos específicos de cada caso concreto. - En el caso que el Comité de Inversiones actúe como órgano de coordinación, ¿a qué se refiere la disposición establecida en la norma relativa a que dicho Comité vela por la ejecución y cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo y Comités Especiales de PROINVERSION, sin perjuicio de las funciones de los órganos dentro de cada entidad pública”?
La práctica ha advertido que PROINVERSION enfrenta problemas al interactuar con los distintos órganos de los Ministerios, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales para solicitar información, opinión sobre aspectos técnicos de proyecto o política sectorial vinculada al proyecto de inversión, evidenciándose que no había un responsable claro para estas coordinaciones.
Entonces la norma ha previsto la obligatoriedad de dichas entidades de contar con un Comité de Inversiones, el cual sirve como órgano de coordinación para que PROINVERSION tenga un punto focal dentro de la entidad, no obstante, dicho Comité no reemplaza ni realiza las funciones que por Reglamento de Organización y Funciones o documento similar están asignadas a una órgano. - ¿La constitución de los Comités de Inversiones de los Ministerios es igual que la de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales? ¿En qué se diferencian?
No. La constitución de los Comités de Inversiones se diferencia según el nivel de gobierno, debido a que los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales tienen autonomía constitucional para organizarse administrativamente conforme sus leyes orgánicas lo permitan; condición que no tienen los Ministerios. En este contexto, el Reglamento dispone que los Comités de Inversiones de los Ministerios deben estar conformados por tres funcionarios de la Alta Dirección o titulares de órganos de línea o asesoramiento de la entidad; mientras que en el caso de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales –por su autonomía- el Comité de Inversiones puede estar integrado por funcionarios de la entidad, por un órgano conformado por personas especializadas no pertenecientes a la entidad (dietarios) o por el órgano designado para tales efectos por parte de dichos niveles de gobierno, pudiendo ser uno de sus órganos de línea. - En el ámbito de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, ¿los Comités de Inversiones reemplazarían a los Comités Especiales de Inversión Privada (CEPRI) que tenían constituido antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1224?
Sí. A fin de tener uniformidad sobre la denominación de los OPIP y sus funciones en todos los niveles de gobierno, el Decreto Legislativo N° 1224 establece que el OPIP de los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales se denomina Comité de Inversiones. Debe tenerse en cuenta que el Reglamento permite que los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales designen uno o más Comités de Inversiones considerando las materias, complejidad de los proyectos y las economías de escala dentro de su entidad. Adicionalmente, la designación de los miembros del Comité de Inversiones se efectúa mediante Resolución Ministerial, Resolución del Gobernador Regional o Resolución de Alcaldía, que debe ser publicada en el diario oficial El Peruano y comunicada al Registro Nacional de Contratos de APP. - ¿Cuál es la periodicidad con la que debe realizarse la retroalimentación de procesos y capacidades o intercambios de información por parte de las entidades integrantes del Sistema, tal como señala el numeral 8.2 del artículo 8 del Decreto Legislativo 1224?
A nivel del Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento no se ha establecido un plazo o fecha de periodicidad fija. Sin embargo, cada entidad pública –según la información y capacidad con la que cuente- debe realizar dicha retroalimentación e intercambio de información.
Sin perjuicio de esto, el MEF, en su condición de rector del Sistema, puede establecer la periodicidad y mecanismos de compartición de información y colaboración para la retroalimentación de procesos. - ¿En la supervisión de contratos de APP de sectores no regulados, la ejecución de dicha labor de supervisión puede ser compartida? Es decir, que la entidad pública puede supervisar componentes que no sean obras principales ni estudios definitivos
Sí. En este tipo de contratos el Reglamento solo establece la obligatoriedad que la ejecución de la supervisión sobre obras principales y estudios definitivos sea realizada por una persona jurídica o consorcio de éstas, por lo que la supervisión de otro tipo de obras o demás aspectos del contrato puede estar a cargo de la entidad pública. Sin embargo, la entidad pública debe considerar su capacidad, experiencia, eficiencia y presupuesto para asumir dicha supervisión, o en todo caso contratar a una empresa privada especializada para que realice la misma. - Respecto a la restricción de consultores que participaron en la estructuración del proyecto de APP, ¿en qué momento se dejó de ser consultor de la estructuración?
El contrato de consultoría establece los plazos, fecha de inicio y fecha de término de los servicios contratados, en ese sentido, la condición de consultor se adquiere y termina de acuerdo con lo dispuesto en cada contrato de servicios. - Según el Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento, ¿cuáles son los criterios para determinar si un proyecto de APP o Proyecto en Activo es de alcance nacional, regional o local, o de competencias compartidas?
El Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento establecen las reglas y el trámite para el desarrollo de proyectos de inversión mediante el mecanismo de APP y Proyectos en Activos, no resultando de su competencia el fijar los criterios para calificar un proyecto como de alcance nacional, regional o local. Dichos criterios se encuentran en diversas normas que establecen las competencias de los niveles de gobierno y los proyectos y materias que se encuentran a su cargo, tales como la Ley de Bases de Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley Orgánica de Municipalidades. - ¿Los únicos proyectos de inversión que pueden ser promovidos mediante APP son los señalados en el numeral 11.2 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1224?
No. El listado de proyectos de infraestructura pública y servicios públicos establecido en el numeral 11.2 del Reglamento es de carácter enunciativo, es decir, las APP podrían abarcar otros tipos de infraestructura y servicios; asimismo, también pueden comprender proyectos que tengan por objeto la prestación de servicios vinculados a infraestructura pública y/o servicios públicos que requiera brindar el Estado, y proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica. - ¿En qué casos se pueden encargar los procesos de promoción de inversión privada a PROINVERSION?
PROINVERSION es el OPIP del Gobierno Nacional y de acuerdo al numeral 5.1 del artículo 5 del Reglamento tiene a su cargo de manera obligatoria el proceso de promoción de inversión privada (Estructuración y Transacción) de diversos proyectos de inversión de APP y de los Proyectos en Activos del Gobierno Nacional. Adicionalmente, el numeral 5.2 del Reglamento permite que cualquier proceso de promoción de inversión privada de APP o Proyectos en Activos de competencia de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales le pueda ser encargado por dichas entidades, con el fin que se pueda aprovechar el conocimiento y experiencia de PROINVERSION en la estructuración de este tipo de proyectos. - ¿Qué pasa cuando el alcance de los proyectos conlleva la competencia de dos provincias de distintos Gobiernos Regionales?
El numeral 5.5 del artículo 5 del Reglamento establece determinadas reglas de coordinación previa para los proyectos con competencias compartidas o que tengan más de una entidad competente en general; en ese sentido, si un proyecto tiene un alcance que comprende la competencia de dos provincias de distintos Gobiernos Regionales deben aplicarse estas reglas previstas en el Reglamento: i) en caso de iniciativas estatales, de manera previa a la incorporación al proceso de promoción, las entidades deben suscribir los acuerdos necesarios que, como mínimo, determinen de manera indubitable sus competencias y responsabilidades, incluyendo las fuentes de financiamiento, la entidad que actúa como OPIP, así como la determinación de la entidad que actúa como contratante durante la vigencia del contrato, y ii) en caso de iniciativas privadas, de manera previa a la fase de Formulación, las entidades deben suscribir los acuerdos necesarios que, como mínimo, determinen de manera indubitable sus competencias y responsabilidades, incluyendo las fuentes de financiamiento, así como la determinación de la entidad que actúa como contratante durante la vigencia del contrato, la entidad que actúa como OPIP entre otros. - ¿Desde cuándo y en qué fases brinda asistencia técnica PROINVERSION en el caso de APP y Proyectos en Activos?
PROINVERSION puede brindar asistencia técnica en todas las fases del proyecto APP o Proyectos en Activos, desde la fase de Planeamiento y programación, hasta la fase de Ejecución contractual.
La capacitación continua es un factor crítico para un buen funcionamiento de los procesos que involucran a las APP; en este sentido y teniendo en cuenta la capacidad de personal, técnica y logística de PROINVERSIÓN, esta entidad contribuye al desarrollo de las capacidades de los funcionarios públicos en los tres niveles de gobierno. - ¿Por qué no permitir al consultor que participó en la evaluación del proyecto de APP durante la fase de Estructuración el poder supervisar el contrato derivado del proceso de promoción de inversión privada, puesto que en ambos casos presta servicios al Estado? La propuesta normativa es una limitante en la participación de estas empresas en los estudios que se convoquen.
La restricción temporal que el consultor en la fase de Estructuración sea el mismo que realice la supervisión del contrato de APP, responde a un objeto de política y al contrario de ser una limitante para la participación en la fase de Estructuración, fomenta e incluye la participación de más organizaciones o consorcios respecto a un solo proyecto de APP.. - ¿A qué se refiere el Reglamento cuando señalar que el OPIP “informará en las Bases respectivas a los participantes y/o postores sobre aquellas personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios de consultoría o asesoría al OPIP en el respectivo proceso”?
Se refiere a que las Bases del proceso de selección deben incluir el listado de las personas naturales o jurídicas que prestaron o prestan servicios de consultoría al OPIP en el mismo proceso de selección.
Asimismo, los contratos deben establecer como causal de terminación el evento en el que el asesor del postor o inversionista sea el mismo que prestó servicios de consultoría al OPIP. El listado debe estar incluido en las bases a fin que los interesados y postores tengan información idónea y oportuna, de manera que su la decisión de contratar al mismo consultor del Estado y la consecuencia asociada, de ser excluido como participante o de terminación del contrato, no pueda ser atribuida a un evento de asimetría de información.
- ¿Existe un límite mínimo de monto de inversión para que un proyecto sea promovido mediante el mecanismo de APP?
Sí, dependiendo si el proyecto es de relevancia nacional, regional o local, los montos varían. Así, de acuerdo con el numeral 11.5 del artículo 11 del Reglamento, un proyecto de relevancia nacional solo puede ser promovido bajo el mecanismo de APP cuando su Costo Total de la Inversión o Costo Total del Proyecto en caso no contenga componente de inversión sea superior a las 10 000 UIT. Para el caso de proyectos de competencia de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, solo se pueden promover proyectos bajo el mecanismo de APP cuando estos tengan un Costo Total de la Inversión o Costo Total de Proyecto en caso no contenga componente de inversión superior a 7000 UIT.
Los límites mínimos de inversión para desarrollar proyectos de APP es un regla utilizada en diversos países y tienen como fin que no se utilice el mecanismo de APP para proyectos con montos de inversión pequeños que no justifiquen los costos de transacción que genera un proceso de promoción de APP. - ¿El uso de arbitrios para financiar un proyecto de inversión es considerado cofinanciamiento?
Sí. Los arbitrios, tasas y contribuciones, al tener la condición de tributos, son considerados como recursos públicos de los Gobiernos Locales, por lo que su uso para financiar proyectos de inversión de cualquier tipo es considerado como cofinanciamiento, lo cual ha sido señalado expresamente en el Reglamento. Debe tenerse en cuenta que si bien la anterior normativa de APP (Decreto Legislativo N° 1012 y su Reglamento) no señalaba expresamente que el uso de arbitrios era considerado cofinanciamiento, dichos recursos siempre han tenido naturaleza pública por ser tributos conforme al marco legal peruano, por lo que los proyectos financiados con arbitrios antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento también son considerados cofinanciados. - ¿Qué prestaciones, costos o gastos no comprenden cofinanciamiento?
De acuerdo con el Reglamento, no se consideran cofinanciamiento a: i) la cesión en uso, en usufructo o bajo cualquier figura similar, de la infraestructura o inmuebles pre-existentes, siempre que no exista transferencia de propiedad y estén directamente vinculados al proyecto; ii) los gastos y costos derivados de las adquisiciones y expropiaciones de inmuebles para la ejecución de infraestructura pública, liberación de interferencias y/o saneamiento de predios y iii) los pagos por concepto de peajes, precios, tarifas y aquellos de naturaleza no tributaria, cobrados directamente a los usuarios o indirectamente a través de empresas, incluyendo aquellas de titularidad del Estado o entidades del mismo, para su posterior entrega al inversionista, en el marco del contrato de APP. - ¿Cuándo un Proyecto en Activo puede ser autofinanciado o cofinanciado?
Los Proyectos en Activos no son APP, por lo que en ningún caso pueden ser clasificados como autofinanciados o cofinanciados. Por ello, el Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento prevén un procedimiento simplificado para su desarrollo y proceso de promoción, distinto al previsto para las APP. Asimismo, ambas normas disponen que los contratos de Proyectos en Activos -a diferencia de lo que sí está permitido para una APP- no pueden comprometer recursos públicos ni trasladar riesgos a la entidad pública, salvo disposición legal. Sin embargo, en el caso de habilitación legal expresa dichos proyectos podrán hacer uso de recursos públicos.
- ¿Cuál es el plazo máximo que puede durar un proceso de promoción de un proyecto de APP y Proyecto en Activos?
No existe un plazo máximo o mínimo para que un proceso de promoción de proyectos de APP o Proyectos en Activos se lleve a cabo, esto debido a que cada proyecto tiene particularidades -montos de inversión, complejidad técnica, actividad regulada, alcance territorial del proyecto, etc.- que hacen que los estudios requeridos para un adecuado diseño y estructuración del proyecto sea distinto. No obstante, por aplicación del principio de Enfoque de resultados, el OPIP debe adoptar las acciones necesarias que permitan el desarrollo oportuno del proceso de promoción, lo cual permitirá posteriormente la ejecución oportuna de la inversión privada. - ¿En qué fecha se debe realizar la aprobación del Informe Multianual de Inversiones en APP para el año fiscal 2016?
De acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, solo para el año fiscal 2016 la aprobación del Informe Multianual de Inversiones en APP por parte de las entidades se realizará a más tardar el primer día hábil del mes de junio, es decir el miércoles 01 de junio de 2016.
Cabe recordar, que para los demás años en adelante la aprobación de dicho informe debe realizarse a más tardar el 16 de febrero de cado. En ambos casos, el Informe Multianual de Inversiones en APP se aprueba mediante Resolución Ministerial del sector, Acuerdo de Consejo Regional o Acuerdo de Concejo Municipal, según corresponda. - ¿El Informe Multianual de Inversiones en APP es un requisito necesario para que una entidad promueva un proyecto de inversión mediante APP y Proyectos en Activos?
Toda entidad pública que quiera promover proyectos de APP, necesariamente, debe aprobar su Informe Multianual de Inversiones donde identifique los potenciales proyectos a desarrollar bajo dicho mecanismo de inversión. El Informe Multianual de Inversiones en APP no comprende la identificación de Proyectos en Activos, por lo que el desarrollo y promoción de estos no está sujeto a que haya sido incluido previamente en dicho informe.
Cabe señalar, que la aprobación del Informe Multianual de Inversiones en APP es obligatoria para aquellas entidades públicas que tengan planificado promover APP, así como para aquellas que tengas contratos APP suscritos. En el primer caso, deben realizar las dos secciones del informe, tanto Planeamiento como Programación; y, en el segundo caso, sólo Programación.
Dicho informe puede ser actualizado o modificado con el fin de incluir o retirar proyectos de inversión según el criterio e interés de la entidad pública.
Asimismo, debe precisarse que el referido informe debe ser elaborado por las entidades tengan planificado promover APP tanto autofinanciadas, como cofinanciadas. - ¿Los proyectos de inversión de APP que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1224 se encontraban en proceso de promoción de inversión privada, se suspenden hasta incluirlos en el Informe Multianual de Inversiones en APP?
No. Dichos proyectos al haberse incorporado al proceso de promoción antes de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1224 deben continuar con su desarrollo de manera normal; sin embargo, deben ser incluidos en el Informe Multianual de Inversiones en APP del año fiscal 2016, el cual debe ser aprobado a más tardar el miércoles 01 de junio de 2016 por parte del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local, según corresponda. - ¿Qué sucede si no se aprueba en el Informe Multianual de Inversiones en APP?
El Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento han establecido la obligatoriedad que los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que promuevan proyectos de inversión mediante APP, aprueben necesariamente el Informe Multianual en el que deberán identificar dichos proyectos de acuerdo con las fechas establecidas en la norma. En ese sentido, de no aprobarse dicho informe y la entidad decida promover APP, dichos proyectos y las entidades estarían incumpliendo un mandato legal, generando la imposibilidad que los proyectos puedan cumplir con las fases de APP. Por lo tanto, es un mandato legal que antes de incorporar los proyectos al proceso de promoción de la inversión, el Ministerio, Gobierno Regional o Local haya aprobado su respectivo Informe Multianual. - ¿La evaluación del MEF respecto a la aplicación de los criterios de elegibilidad a los proyectos de inversión en la fase de formulación, puede generar un cuello de botella?
El análisis realizado por el MEF consiste en verificar si el proyecto de inversión que postula a ser desarrollado como APP, con los estudios e información a un momento determinado del tiempo, cumple con las características que señalen que probablemente generará valor por dinero al ejecutarse bajo el mecanismo de APP y contiene un análisis sobre la conveniencia de desarrollar el proyecto como APP frente al régimen de contratación pública.
A diferencia del contenido cualitativo y cuantitativo utilizado en el Comparador Público Privado que dispuso el Decreto Legislativo N° 1012, los criterios de elegibilidad se concentran en una evaluación cualitativa, haciendo más expeditiva la realización de la herramienta y su aprobación por parte del MEF. - ¿La revisión del Informe de Evaluación por parte del MEF qué aspectos comprende? ¿La opinión del MEF es vinculante?
Luego que el OPIP emite opinión técnica y da conformidad al Informe de Evaluación y los estudios que lo sustentan, remite estos al MEF para emitir su opinión sobre dicho informe. Esta opinión, por parte del MEF, comprende principalmente i) la verificación de la clasificación del proyecto (si es autofinanciado o cofinanciado), ii) la capacidad de pago del Estado de corresponder, iii) la aplicación de los criterios de elegibilidad y iv) el impacto del proyecto en el mecanismo de competencia y desempeño de los mercados. Cabe señalar que el MEF tiene 15 días hábiles contados desde el día siguiente de solicitado para emitir su opinión, pudiendo solicitar información adicional solo dentro de los primeros 05 días hábiles, supuesto en el cual el plazo queda suspendido hasta la presentación de la información solicitada. En caso el MEF no emita opinión dentro del plazo señalado, ésta se entiende como favorable.
La importancia del Informe de Evaluación radica en que constituye la puerta de entrada al proceso de promoción de la inversión privada, es decir, a las demás fases donde el proyecto de inversión será diseñado y estructurado como APP, y llevado a un proceso de selección competitivo. En tal sentido, una opinión desfavorable sobre dicho informe conlleva a que el proyecto de inversión no pueda ser promovido bajo el mecanismo de APP. - ¿Qué se entiende por ruta crítica como elemento a describir en el Informe de Evaluación?
La “ruta crítica del proceso de promoción” se refiere a identificar las principales actividades del proceso de promoción, sus hitos de inicio y de término, con el fin de estimar la duración y las acciones clave del proceso. - ¿A qué se refiere el criterio de elegibilidad “costos del proceso de APP”?
Se refiere a que la entidad pública debe identificar todos los costos que generaría el proyecto de inversión si es promovido por APP, desde su fase de Planificación hasta la fase de Ejecución contractual, a fin de comparar estos con relación a los costos de un proceso por contratación pública. - ¿Se pueden llevar en paralelo las fases de Formulación y Estructuración?
No. El Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento distinguen las cinco fases de las APP y cada una de ellas está a cargo de entidades públicas. En el caso de la Formulación, ésta se encuentra a cargo del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local, mientras que la Estructuración está a cargo del OPIP competente. En ese sentido, en la Formulación se elabora el Informe de Evaluación del proyecto de inversión y se somete a una evaluación por parte del OPIP y el MEF, y solo con la opinión favorable de ambas entidades el proyecto puede pasar a la fase de Estructuración, no antes ni de forma paralela.
Debe tenerse presente que el Informe de Evaluación es la puerta de entrada del proyecto de inversión a las etapas donde recién será estructurado y diseñado como APP, por lo que sería contrario a la lógica de las fases, eficiencia y uso de recursos de personas y tiempo del Estado, el permitir un paralelo de fases de Formulación y Estructuración pues puede ocurrir que un proyecto de inversión –en caso no sea aprobado su Informe de Evaluación- no entre a la fase de Estructuración. - Respecto a la fase de Estructuración y los comentarios de los representantes de entidades públicas al diseño del contrato de APP, ¿por qué no se estableció en el Reglamento que los representantes de dichas entidades tengan poder de decisión y emitan su opinión final en esa fase?
Las reuniones previstas para la fase de Estructuración buscan recoger los comentarios de las entidades públicas involucradas, a fin de fortalecer el diseño de los contratos de APP previamente a la etapa de Transacción y con esto robustecer el proyecto de contrato a ser publicado junto con las bases como resultado del intercambio de opiniones y sugerencias de todas las entidades del Estado competentes para opinar en la versión final.
Cada entidad determina el funcionario que debe acudir a las reuniones en su representación. Debe indicarse que el Reglamento no puede establecer que sean la opinión institucional de las entidades sea la emitida por los funcionarios que asisten a las reuniones, pues cada organismo del Estado emite su opinión de acuerdo con su estructura, funciones y órganos determinados por las leyes y reglamentos que rigen su organización. Por ejemplo, en el caso de los Organismos Reguladores, las opiniones a la versión final del contrato son aprobadas por su Consejo Directivo. - ¿El proyecto de contrato de APP se elabora en la fase de Estructuración o Transacción?
El contrato de APP se diseña y elabora desde la fase de Estructuración, con el fin que al iniciar la fase de Transacción, a través de la convocatoria, se presente ya éste documento junto con las Bases del concurso. Sin embargo, en la fase de Transacción, como resultado de la etapa de consultas y comentarios, tanto el contrato de APP como las Bases pueden modificarse, resultando de ello la versión final del contrato de APP. - ¿La OPIP puede realizar la convocatoria de un proyecto de APP, sin tener las bases y el proyecto de contrato de APP?
No, de acuerdo al Reglamento, la OPIP necesariamente realiza la convocatoria teniendo las bases y el proyecto de contrato de APP. En la convocatoria el OPIP debe señalar el link para acceder a dichas bases y contrato. No obstante, como resultado de la interacción con los postores mediante las consultas y comentarios en la fase de Transacción, las bases y el proyecto de contrato pueden ser modificados. - ¿Cuándo se requiere la opinión previa del MEF a la versión final de contratos de APP?
Toda versión final de un contrato de APP, sea éste originado por iniciativa estatal o iniciativa privada, sea autofinanciado o cofinanciado, debe contar con la opinión previa favorable del MEF, antes de la adjudicación de la buena pro y suscripción del contrato. La importancia que un contrato de APP cuente con opinión previa favorable del MEF radica en que, en el marco de sus competencias, este Ministerio verifica –entre otros aspectos- si el proyecto cumple con ser autofinanciado en caso de haber sido clasificado como tal por la entidad, la existencia de una adecuada distribución de riesgos entre el inversionista y el Estado, o si se crean contingencias fiscales que exponen las finanzas públicas del Estado peruano. - ¿Cuáles son los temas o materias sobre los que el MEF puede emitir opinión previa a la versión final de un contrato de APP?
El principio de legalidad rige la actuación de las entidades públicas al establecer que éstas solo pueden ejercer las competencias y funciones que la ley les ha reconocido. En ese sentido, de manera general, el Decreto Legislativo N° 183, Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, y el Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo N° 117-2014-EF, estipulan las materias en las que resulta competente el MEF, por lo que el contenido de la opinión previa a la versión final de un contrato de APP se realiza sobre la base de las materias que por ley le han sido asignadas bajo su competencia (presupuesto, tesoro público, inversión privada, inversión pública, endeudamiento, entre otros) .
- ¿Cuántas etapas o partes comprende el proceso de modificación contractual?
Como parte de las mejoras introducidas por la nueva normativa de APP que tienen como fin agilizar el procedimiento de modificación, anticipar las observaciones al contenido de la adenda y reducir la asimetría de información entre las entidades del Estado lo que permitirá emitir una opinión sobre el texto de la adenda, el Decreto Legislativo N° 1224 y su Reglamento prevén que el proceso de modificación contractual esté compuestos por tres etapas, la primera de ellas denominada “proceso de evaluación conjunta”, la segunda la etapa de “evaluación y sustento de la entidad pública” y la tercera etapa de “opiniones previas” a las modificaciones contractuales.
Estas tres etapas se encuentran bajo responsabilidad del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local, titular del proyecto de APP. - ¿Existe un plazo máximo de duración para el proceso de evaluación conjunta?
No. Debe tenerse en cuenta que el objetivo del proceso de evaluación de evaluación conjunta es que todas las entidades que opinarán sobre la adenda tomen conocimiento previo sobre las propuestas de modificación y su sustento, pudiendo inclusive tener reuniones con el inversionista para dicho fin, reduciendo así la asimetría de información entre dichas entidades. En ese sentido, dependiendo del objeto de cada adenda (modificaciones de aspectos técnicos, económicos, financieros, legales, entre otros), la evaluación conjunta podría demorar de manera distinta según el proyecto de APP. - Con relación a la opinión previa del MEF a las modificaciones contractuales, ¿a qué se refiere con “acuerdos que contengan modificaciones al contrato de APP”?
Dicho término hace referencia a que toda modificación contractual, independientemente a la denominación del documento que la contiene (acta de acuerdo, carta, convenio, adenda, contrato de fideicomiso, etc.), debe contar con la opinión previa favorable del MEF en caso contengan materias de su competencia de opinión, caso contrario no surte efecto y es nulo de pleno derecho.
Mecanismos de Solución de Controversias
- ¿El Amigable Componedor y la Junta de Resolución de Disputas como mecanismo de solución de controversias se pueden utilizar para cualquier controversia en un contrato de APP?
No. El Amigable Componedor y la Junta de Resolución de Disputas solo pueden utilizarse siempre y cuando el contrato de APP los haya previsto como mecanismo de solución de controversias. Estos mecanismos son de carácter y uso facultativo al solo poder utilizarse si es que han sido previstos en el contrato de APP. - ¿Las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas son arbitrables?
Siempre que el contrato de APP lo prevea así, la decisión que emite la Junta de Resolución de Disputas no es arbitrable, es decir tiene el carácter de definitivo e inapelable para las partes. Si el contrato de APP no señala nada al respecto, la decisión de la Junta podrá ser arbitrable en cualquier caso.
Cabe señalar, que a diferencia del Amigable Componedor que plantea una propuesta de solución a las partes la cual puede no ser aceptada por alguna de ellas, la Junta de Resolución de Disputas emite decisiones vinculantes y ejecutables, es decir de cumplimiento obligatorio y exigible para las partes. - ¿La participación de los organismos reguladores en los procesos arbitrales para coadyuvar con el debido patrocinio del Estado no rompe la “neutralidad” de dichas entidades?
No. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la obligatoriedad que los organismos reguladores participen en los arbitrajes para coadyuvar en el patrocinio del Estado, solo se da en aquellos procesos arbitrales en los que se discutan decisiones y materias vinculadas a la competencia de dichos organismos; en ese sentido, el reglamento ha acotado esta participación de los reguladores.
Asimismo, el numeral 81.2 del Reglamento señala que esta participación se realiza bajo el principio de autonomía establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, es decir, que los organismos reguladores no están subordinados ni dependen del concedente para emitir su opinión, pudiendo tener una posición distinta a la de éste bajo la autonomía que les otorga la ley, lo cual será valorada en el proceso arbitral.
Registro Nacional de Contratos de APP
- ¿La información del modelo económico financiero del adjudicatario que formar parte del Registro Nacional de Contratos de APP es de carácter público?
La información del modelo económico financiero del adjudicatario que forma parte del Registro Nacional de Contratos de APP no es de carácter público siempre que el adjudicatario ha solicitado se mantenga la reserva de confidencialidad. - Si un contrato de APP es inscrito en el Registro Nacional de Contratos de APP administrado por la DGPPIP, éste adquiere validez, opinión favorable y conformidad legal por parte del MEF?
No. El Registro Nacional de Contrato de APP es un registro de naturaleza administrativa, es decir tiene carácter informativo y sirve como acervo documentario, no generando ningún efecto jurídico respecto a los contratos de APP o de cualquier otro documento que en él se registre.
Al respecto, debe tenerse presente que a través de la Resolución Ministerial N° 048-2015-EF/52 se ha señalado expresamente que la incorporación de información al Registro Nacional de Contratos de APP, no implica otorgar validez y eficacia al Contrato de APP ni validación de los aspectos sustanciales del mismo.
- ¿Cuál es el plazo para que el MEF emita opinión previa a la versión final de un contrato de Proyecto en Activo?
Debido a que los Proyectos en Activos no son APP, el MEF no emite opinión previa sobre dichos contratos. De acuerdo con el Reglamento, la versión final de este tipo de contrato solo requiere la opinión previa del Ministerio, Gobierno Regional o Gobierno Local titular del proyecto, quien debe emitir opinión en un plazo máximo de 10 días hábiles de solicitada la opinión, caso contrario se considera favorable. Adicionalmente, para el caso de proyectos desarrollados al amparo del Decreto Legislativo N° 674 por empresas bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), la versión final del contrato también debe tener opinión previa favorable de dicha entidad. - ¿Los proyectos en activos de empresas públicas se rigen por el Decreto Legislativo N° 1224?
No, dichos proyectos se rigen por las reglas del Decreto Legislativo N° 674, el cual resulta aplicable solo para empresas del Estado. No obstante, debe tenerse en cuenta que para el trámite de iniciativas privadas presentadas para proyectos en activos de empresas del Estado, el Decreto Legislativo N° 1224 sí resulta aplicable, específicamente las disposiciones procedimentales aplicables a las iniciativas privadas autofinanciadas, excluyendo la evaluación de la clasificación de iniciativa privada.
- ¿Las Iniciativas Privadas Autofinanciadas en qué fechas se pueden presentar?
De manera general, una Iniciativa Privada Autofinanciada puede presentarse ante el Estado (PROINVERSION para proyectos de competencia nacional, Gobierno Regional o Gobierno Local) en cualquier momento del año, a diferencia de las Iniciativas Privadas Cofinanciadas que sí están sujetas a un trámite distinto, entre otros, teniendo como requisito previo la publicación de las necesidades de intervención de las entidades y fechas de presentación que serán establecidas mediante Decreto Supremo en caso se trate de proyectos financiados por el Gobierno Nacional o en caso de proyectos de competencia de Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales durante los primeros cuarenta y cinco (45) días calendario de cada año.